其次，应看到一个社会的基本结构终究须由可预期、受控制的正义来主导。例如，一个社会在确有必要的时候，适当实行赦免，不仅社会能接受，而且也给那些被赦免的罪犯及其家人一个好运的惊喜，会起到积极的作用。但如果赦免过于频繁，则有损法治社会的严肃性，会破坏人们对正义的期待。一个人可以通过中彩票来发财，但绝对不可以让人产生错觉，以为人人均可以放弃本职工作去靠买彩票生活。
再次，要保护公民的好运气，救济公民的坏运气。如一个人中彩，即使金额巨大，任何人也不能巧取豪夺，否则会受到法律的惩罚。但假如一个人、一个家庭甚至一个地区遭灾受难，则全社会每个成员都应当有共同承担这种坏运气影响的责任，小至单位的困难补助，大至国家的扶贫救灾，可以视为这种理念的体现。
最后，致力于制度正义的建设。一个人的天赋、出身不同，他的运气也就不同，相应的收入也不同，比如姚明，身高就是其幸运因素之一。国家应当正视这种“不平等”，但可以通过税收等手段，来保证贫富分化不至于太悬殊，因为太悬殊最终必然会导致社会不太平，这当然也不利于那些运气好的富人。但税率的高低如何确定，则又是一门学问，最起码的，税收不能高得影响人们运用他们的理性能力去创业。
至于作为社会的个体，我们该如何看待运气呢？说实话，我们过去受的教育大多是人定胜天，对于相信运气的人是不容易瞧得起的。我至今记得，在读高三那一年，班级组织大家去登山，有一个女同学偷偷地到山上一座寺庙去祈求菩萨保佑她高考幸运，结果被别的同学发现并把这件事传开了，这个女同学仿佛干了一件多么见不得人的事。我那时也像众人一样对她的这种举动十分蔑视。而且，在很长一段时间里，我都不能理解美国的历届总统在其就职演说中，为什么最后一句都是“愿全能的上帝保佑美利坚”？难道一个接受过高等教育的堂堂总统连上帝不存在这样的科学常识都不知道吗？
一位名人说过：一个人经历得越多，就越相信命运的重要。随着自己年龄和阅历的增长，我现在很认同这句话。几年前，我曾接触过一个国际司法机构的法官，他在世界法律圈子里享有很高的声誉，却因为自己家庭发生变故，辞去了那份令人羡慕的工作。我当时很替他难受：一个可以在国际法庭主持世界正义的人，却无法左右自己家庭的命运。
有一天在耶鲁大学的博物馆里，看过科学走廊的一幅幅诺贝尔奖得主的画像之后，再步入神学展厅，我突然有了一种顿悟：科学与神学本就不是一个层面的，科学是有关世俗的，而神学是有关精神的。既然我们从科学上都得承认运气的存在，那么我们就无法使任何一个人甚至任何一个国家都强大到可以不受运气的影响。
回到本文的主题：毫无疑问，我们应当致力于建设一个正义的社会，最大限度地实现正义。但由于种种原因，正义也是有局限的，正义的实现也不是百分之百能保证的。认识到这一点，我们就不能不对命运生出一份敬畏，心中始终默默祈祷：愿命运之神保我人类好运，佑我中华好运。
（原载《检察日报》副刊“每月名家”，2012年2月10日。）
在纽约听庭审
在北京的一个学术会议上认识了美国联邦地区法院法官斯坦因（Stein）先生，到纽约大学后即与他联系，想去旁听一个案子。他马上回复我，在美国旁听刑事案件的审理是一项宪法权利，欢迎我随时去他的法庭旁听。
于是我在2011年1月28日下午和2月22日全天先后两次去了纽约南区他的法庭旁听，前者是美国常见的“量刑”，后者是美国不常见的“审判”。
斯坦因法官告诉我，美国90%以上的刑事案件都是通过被告人认罪程序来解决的（其中绝大部分有控辩双方的辩诉交易，不过也有因证据确凿控方不愿做辩诉交易，但由于认罪一般能从轻或减轻处理，所以被告人也认罪的）。这类案子到法庭后由于被告人已经认罪，因而不需要审判，只需要量刑。在州一级，法官也参与辩诉交易的谈判，但在联邦一级，法官不参与控辩双方的交易谈判。认罪案件由于被告方放弃了陪审团审判等宪法权利，因而效率高得多，同时也由于被告方与检方的博弈，检方往往以放弃一项或几项指控等优惠来回报。对于控辩双方关于量刑的交易结果，斯坦因法官说他大概有一半的判决会遵循他们达成的协议，另一半不会遵循；不过在不遵循的情况下，大部分都是更有利于被告的量刑结果。至于检察官放弃的那些指控，法官管不了。谈及如何防止被告人因受到压力而违心认罪的问题，斯坦因法官指出，首先，所有这些控辩双方的交易谈判都必须有被告人的律师在场；其次，在法庭上他会认真核实被告人的认罪是否出于自愿。
在不到10%的被告人不认罪的案件中，则要按照“无罪推定”的原则由陪审团来审理，控辩双方的证人都要亲自出庭接受控辩双方的交叉讯问，最后由陪审团根据“排除合理怀疑”的标准来决定被告人是否构成犯罪。法官在事实认定方面没有权力，他只能告诉陪审团某些法律知识和证据规则，并驾驭整个庭审，如当控辩双方中的一方在讯问证人、另一方提出反对时（认为是诱导性提问），法官就要裁决到底这个问题可不可以继续问下去。当然，当法官觉得有必要时，也可以偶尔问证人一些问题，以澄清事实。
如果所有案件都遵循陪审团审理的程序，那真的是不敢想象。以我2月22日去旁听的这个案子为例，光陪审员的挑选就花了整整一个上午（法院还有专门负责陪审团工作的部门），在50个候选陪审员中，法官要逐个问明每个人的情况，包括各自的职业，业余爱好，阅读范围，家人或亲戚中有无执法人员、有无被害经历、是否被定过罪，是否认识被告人，能否保证自己公正断案，等等。最后由控辩双方和法官共同商量，选出12人组成陪审团。
当天下午庭审开始，先由检察官和律师分别面向陪审团作简单的陈述，双方都请求陪审团在接下来的案件审理中凭自己的常识常理来判断。然后先由控方证人出庭接受双方的讯问，当天下午出庭作证的是两位警官，他们当时值勤巡逻，接到有人报案说自己被抢，这两位警官根据报案线索随后逮捕了犯罪嫌疑人。两位警官都要在证人席上宣誓，并耐心回答控辩双方的提问。
这个案件的审理前后花了一周半，最后结果是陪审团裁定犯罪成立。随后的量刑权属于法官。使我略感惊讶的是，斯坦因法官告诉我判刑结果要到6月才能出来。当我问他为什么不尽快判刑时，他说，一般得在定罪后至少3个月才能确定，因为量刑部门（the probation department）接下来要对被告人做一个周密的调查，包括他的成长经历、犯罪历史以及此次犯罪的背景等。为此，他们将会见被告人（其律师会在场），还将听取检察官的意见。最后的报告必须至少提前35天给被告方，以便被告方针对报告向法院提出反对意见。而法官自己也需要时间来消化这些材料，并在判刑前考虑所有的相关信息。
说到“the probation department”，我们过去一般把它翻译成“缓刑部门”，但这个译法容易误导读者。其实，把“the probation department”翻译成“量刑部门”似乎更为确切，因为它为法官量刑提供参考，当然也包括可不可以判处被告人缓刑的背景调查，但不限于此，而是包括可能影响量刑的一切因素。
量刑部门在州一级一般属于政府部门，但在联邦一级则属于法院内部的一个部门。以我这两次旁听的感受看，它对法官的量刑具有重要的参考作用。1月28日下午我旁听了两个被告人认罪的“量刑”案件，法官均结合量刑部门的意见最后给予了被告人缓刑。
两次旁听还给我留下了一些难忘的记忆，如法官总是称被告人为“先生”，当律师说被告人的家属也在法庭，保证缓刑期间督促被告人改良时，法官还客气地对家属说“欢迎”。被告人退场时，与自己的家人含泪吻别，旁边的保安也耐心等待。
至于陪审团，我则深深地感到这是一个需要全社会共同合作才能成功运行的机制。比如，任何公民，一旦被随机抽取到，就必须去法院接受遴选。我有一个从中国移民到美国的朋友，他就告诉我，有一次当法官问他能否公正断案时，他因为有生意在身，怕耽误时间，就故意说自己不能保证公正断案，这样当然就被淘汰掉了。试想如果每个人都这样，显然陪审团将无法组成。还有，陪审团审理案子期间，除了雇主要准假和照发工资外，每人还会得到一些补贴（纽约是每天40美元），这样看，没有所在单位的支持和国家财力的支持，陪审制度也是运作不起来的。
（原载《法制日报》“思想部落”版作者不定期专栏“法律行者”，以下简称“法律行者”专栏，2011年3月16日。）
美国毒品法庭参访记
从20世纪80年代后期以来，在美国等西方国家出现了一种问题解决型法庭，如毒品法庭、精神疾病法庭、家庭暴力法庭等。这种法庭在关注程序公正的同时，更加关注问题的解决。问题解决型法庭和传统法庭有很大的区别：如传统法庭采用对抗式程序，法官被定位为运用法律和程序的裁判者，而问题解决型法庭则采用合作式程序，法官被视为综合运用社会科学的一般原则来人性化地推行犯罪解决方案的教练员；传统法庭强调非常正式的庭审和严格依照法律作出裁断，而问题解决型法庭却常常是相对非正式的、采取许多不同于严格的法定程序的做法。
毒品法庭是目前美国数量最多的问题解决型法庭。我在哈佛大学访问时，特意在一个周四的下午邀了同在哈佛访问的北京大学的张骐教授一起去访问附近的昆西毒品法庭。莫里亚蒂法官在开庭前和开庭后分别与我们进行了会谈，耐心地回答了我们的问题。从她的介绍中，我了解到：
美国的首个毒品法庭诞生于1989年佛罗里达州的迈阿密，后来变成一个由联邦司法部提供财政支持的遍及各州的项目。现在全美共有2459个毒品法庭（每州至少1个），在哈佛大学所处的马萨诸塞州有22个毒品法庭（包括2个少年毒品法庭）。这些项目得到了当地政治家、执法部门和马萨诸塞州公共卫生厅的支持，由州立法机关通过法案来提供资金。
莫里亚蒂法官不无自豪地说，毒品法庭的效果很明显，如再犯率下降了80%——85%，毒品的使用也减少了，而且与监禁相比，通过毒品法庭来矫治的人还要少花纳税人的钱。
莫里亚蒂法官告诉我们，她每周四主持毒品法庭（其他时间主持陪审团审理的案子、非陪审团审理的案子、审前听证、法庭禁令、交通违法上诉、房屋租赁纠纷、违反缓刑管理、家庭暴力、法官与当事人之间安排案件的程序、保释听证）。当天上午，她已经主持了一个会议，讨论了那些毒品法院矫治项目参加者的进展情况。参加会议的有检察官、辩护律师、矫治项目提供者、缓刑官、毒品法庭的书记员等。
下午两点，法庭开庭。我看到有两部分人：一部分人是与我一样随意坐到面朝法官的椅子上的，其中有的人还有亲人和朋友的陪同，这部分人占多数；另有一小部分人则是在法官右下边的一角，戴着手铐，旁边还有警察。经事后核实，这两部分人都是已经被定罪并给予缓刑的，他们都是毒品或酒精滥用者。其中有15%的人是非法持有毒品，其他人是还犯有别的罪行，如盗窃罪等。
那些戴手铐的人是由于他们在缓刑期间违反了法院的命令，如继续使用毒品、没有按照法院命令的要求去接受治疗、没有去上学或工作甚至又犯他罪，于是把他们关进了监狱。但法官与其他机构和人士商量认为，这些人关在监狱里不好，还是得到毒品法庭来接受矫治。不过眼下床位有限，他们要等别的项目参加者“毕业”后才能从监狱转到这类矫治机构中来。于是法官让这些人每周四在法警的带领下来观摩法庭，从中得到教育，并知道法庭对他们的期待。这天下午先后有3人被释放，他们在被释放前都与法官作了深入交流，法官柔中带刚，告诉他们如果再违反规定，就没有机会了。这3个人随后坐到普通席上，我看到他们坐下后都有系鞋带的动作，可见其在监狱里可能是不能系鞋带的。根据各人的不同情况，法官分别令其参加不同的项目，其中有一个人向法官报告，他要在下班前赶到接收单位，问能否早点离开，法官与众人沟通一番之后，随即让其哥哥陪同他尽快出发。